A ESTABILIDADE DA GESTANTE PODE SE SOBREPOR AO TERMO DO CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO?

10/01/2020

POR DIEGO MATOS ARAUJO

No Direito do Trabalho, via de regra, os contratos são firmados por prazo indeterminado, o que, com base no princípio da continuidade traz ao trabalhador expectativa futura de subsistência, já que no ato da contratação apenas se pactua a data de início das atividades, facultando a qualquer uma das partes, mediante prévio aviso, a rescisão do contrato de trabalho.

Por outro lado, o legislador também previu situações específicas que excepcionam a regra geral, na qual os empregadores podem se valer dos chamados contratos por prazo determinado. Trata-se de exceção legalmente prevista no artigo 443 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), a qual alcança três hipóteses distintas, quais sejam: “a) de serviço cuja transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório” e “c) de contrato de experiência” (artigo 443, parágrafo segundo, da CLT).

Há outras situações previstas em leis próprias e em regulamentos profissionais específicos, que igualmente possibilitam o contrato a termo, tais como: contrato temporário (Lei nº 6.019/74) e contrato de safra (Lei 5.889/73).

Noutra mão, o artigo 10, II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição Federal, em sua alínea “b”, prevê a estabilidade provisória à “empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”, não impondo nenhuma restrição quanto à modalidade de contrato de trabalho mantido entre as partes.

O instituto foi criado para proteger a empregada grávida, bem como o nascituro, de dispensas discriminatórias e/ou arbitrárias em virtude do seu estado gravídico.

Aliás, o entendimento vertido na súmula nº 244, do Tribunal Superior do Trabalho (TST), reafirmou o entendimento de que a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória, “mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”, corroborando as disposições do art. 10, II, b, do ADCT.

A preocupação com à tutela do nascituro sempre foi palco de acalorados debates em nos nossos tribunais, principalmente em razão do caráter social do instituto que visa a proteção ao emprego nesta fase tão singular da vida.

Apesar da inegável finalidade do instituto, parte da jurisprudência entende que a garantia de emprego à gestante é incompatível com a natureza jurídica do contrato por prazo determinado, cujo término é prefixado quando se aperfeiçoa a própria contratação, o que torna ambos juridicamente inconciliáveis.

O contrato de experiência (art. 443, § 1º, da CLT), tendo como exemplo, é utilizado para que haja um conhecimento recíproco entre empregador e empregado. Cuida-se de modalidade de pacto por prazo determinado, cuja finalidade é verificar justamente se o empregado tem aptidão ou não para exercer a função para a qual foi contratado, bem como avaliar se ele se adapta à estrutura hierárquica do empregador e às condições de trabalho no novo emprego.

Essa modalidade de contratação bem demonstra a incompatibilidade entre a sua natureza jurídica e o instituto da estabilidade provisória da gestante, pois tal forma de contratação pressupõe um termo final estabelecido já no ato da contratação. E é justamente nessas contratações (contrato por prazo determinado) que surge a polêmica objeto deste artigo: A estabilidade da gestante pode se sobrepor ao termo do contrato por prazo determinado?

A questão merece pontual análise, pois há duas correntes jurisprudencial a esse respeito: uma, que diz que ao contratar a empregada, em contrato de experiência, essa última já tem o conhecimento da provisoriedade da relação empregatícia, e, portanto, vindo a se encontrar grávida no interregno do contrato, ocorreria, se for o caso, tão somente a suspensão do contrato de trabalho, e, advindo o termo final pactuado, ela não teria os benefícios da estabilidade. Uma segunda corrente, ao contrário, defende a tese de que a Constituição da República, no art. 10, II, b, do ADCT, não limita a estabilidade provisória da gestante aos contratos de emprego firmados por tempo indeterminado, daí, esse tipo de empregada também passa a ter direito à estabilidade provisória, da mesma forma que a empregada contratada em regime de tempo indeterminado.

Embora o entendimento predominante no Tribunal Superior do Trabalho decline-se em favor da segunda corrente (Súmula nº 244, III, do TST), em homenagem ao princípio da autonomia da vontade, da liberdade contratual e da segurança jurídica, humildemente, somos filiados à primeira corrente, pois entendemos que nessa hipótese de contratação, a rigor, não se justifica a manutenção de trabalhadora que não se adequou às atividades na fase experimental, sendo certo que o término do contrato de experiência decorre do simples atingimento do termo contratual. Portanto, não se cogita no desate dessa relação qualquer arbitrariedade ou discriminação em virtude do seu estado gravídico.

Desconsiderar a modalidade do pacto por prazo determinado – livre de qualquer vício de vontade – implicaria em desestabilizar relações jurídicas que se estribam no princípio da boa-fé.

Pondera-se, ademais, que a proteção à gestante e ao nascituro deve ser contextualizada com as leis trabalhistas, sob pena de dificultar a própria colocação temporária das mulheres no mercado de trabalho, ressuscitando odiosa discriminação e incutindo relevante insegurança jurídica para o empregador que age dentro do que permite a lei.

Tanto é assim que diversos Tribunais do país deixam de aplicar o entendimento consolidado na supracitada Súmula nº 244, III, do TST.

À vista disso, temos que o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT 2 – São Paulo), diga-se, contrariando o posicionamento do TST, aprovou a edição da TESE JURÍDICA PREVALECENTE Nº 05, firmando entendimento no âmbito do Regional de que “a empregada gestante não tem direito à garantia provisória de emprego prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT, na hipótese de admissão por contrato a termo”.

O entendimento do TRT da 2ª Região corrobora valioso posicionamento de que a estabilidade é instituto próprio do contrato de trabalho por prazo indeterminado, não se coadunando com a predeterminação contratual, eis que o ajuste do termo da relação exclui o reconhecimento de qualquer estabilidade, mormente porque a ciência do termo já é sabida pelas partes no ato da contratação.

Lado outro, não podemos deixar de comentar recente decisão do plenário do próprio Tribunal Superior do Trabalho (TST) que decidiu, no dia 18/12/2019, por maioria de votos (16 votos a 9), que “é inaplicável ao regime de trabalho temporário, disciplinado pela Lei n.º 6.019/74, a garantia de estabilidade provisória à empregada gestante, prevista no art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias” (Processo: IAC – 5639-31.2013.5.12.0051).

Note-se que no julgamento discutiu-se exatamente a aplicação da súmula 244 do TST.

A Ministra Maria Cristina Peduzzi, divergiu do relator para indeferir a estabilidade, sustentando em seu voto a tese segundo a qual “no contrato de experiência, existe a expectativa legítima por um contrato por prazo indeterminado. No contrato temporário, ocorre hipótese diversa – não há perspectiva de indeterminação de prazo”.

A ministra ainda afirmou que o artigo 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa, “o que não ocorre de forma visível nos contratos temporários, sempre celebrados a termo e que se extinguem pelo decurso do prazo neles fixado. Nem há presunção de continuidade, como nos casos de experiência. O vínculo temporário finda pelo decurso do prazo máximo previsto na Lei 6.019/74 ou pelo fim da necessidade transitória da substituição de pessoal regular e permanente ou acréscimo de serviço”.

Em termos práticos, o TST, em importante mudança de posicionamento, concluiu que não é possível equiparar o contrato por prazo determinado, referido no item III da Súmula nº 244 do TST, ao contrato temporário, regido pela Lei nº 6.019/74, o qual apenas pode ser firmado nas hipóteses excepcionais de atendimento de necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviços.

Portanto, essa modalidade de contratação (temporário) não se assemelha ao contrato de experiência.

A interpretação do TST gerou opiniões divergentes no meio jurídico, visto que o legislador, tal como no contrato temporário, previu na CLT as situações específicas em que o empregador pode realizar a contratação por prazo determinado (artigo 443, parágrafo segundo, da CLT), onde as partes, igualmente, sabem de antemão quando se dará o término da relação jurídica.

Aliás, diga-se aqui, a principal semelhança entre essas duas modalidades (trabalho temporário e por prazo determinado), é que o término de ambos os ajustes já está previsto quando se aperfeiçoa a própria contratação.

Nessas condições, entendemos que os argumentos utilizados para o indeferimento da estabilidade provisória nos casos de trabalhador temporário – “sempre celebrados a termo e que se extinguem pelo decurso do prazo neles fixado” – deveria igualmente valer para os contratos por prazo determinado, pois o término do contrato por prazo determinado decorre igualmente do simples atingimento do termo contratual.

Fato é que a gravidez ocorrida no decurso da contratualidade não transmuda a natureza do contrato de trabalho por prazo determinado, não havendo que se aplicar a estabilidade nessas hipóteses, sob pena de o empregador ter de suportar contrato por prazo além do legalmente permitido, contribuindo, em última instância, com a, ainda presente, discriminação entre homens de mulheres no meio ambiente laboral.

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