SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DECIDE QUE OS DÉBITOS DE ICMS DECLARADOS E NÃO PAGOS PODEM CONFIGURAR CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA

13/12/2019

POR ADRIANO AGRA E NATÁLIA OLIVEIRA

O STF decidiu nesta quinta-feira (12/12/2019), por maioria, no julgamento do HC nº 399.109/SC, que configura crime de apropriação de indébita tributária o débito de ICMS (próprio) declarado e não pago, nos casos em que reste configurado o dolo do agente (art. 2, inciso II, da Lei 8.137/90).

Com efeito, votaram pela denegação do habeas corpus o Relator Ministro Roberto Barroso, Ministro Alexandre de Moraes, Ministro Luiz Fux, Ministro Edson Fachin, Ministra Rosa Webber e a Ministra Cármen Lúcia. A divergência foi instaurada pelo Ministro Gilmar Mendes, acompanhada até o momento pelos Ministros Ricardo Lewandowisk e Marco Aurélio

O principal argumento utilizado pelos votos que entenderam pela criminalização da conduta, girou no sentido de que o ICMS próprio é arrecadado pelas empresas em suas operações de circulação de mercadorias, sendo, portanto, cobrado dos consumidores finais, razão pela qual devem as empresas obrigatoriamente repassar tais valores aos cofres públicos.

Tal linha de entendimento convalida o posicionamento firmado pelo STJ, que analisou previamente o HC nº 399.109/SC.

Na visão dos advogados tributaristas Adriano Agra e Natália Souza Oliveira do TVF Advogados “a decisão do STF não foi acertada, pois desconsiderou aspectos tributários relevantes, sobretudo a correta interpretação do termo ‘cobrado’ empregado pelo artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, que se refere aos casos de ICMS-ST, e jamais ao ICMS próprio. A decisão do STF desconsidera também a pacificação de outras questões relevantes, como a inexistência do ‘contribuinte de fato’, ou seja, de que o valor da mercadoria que contém o destaque do ICMS representa tão-somente ‘preço’, e jamais tributo, para o consumidor final. Mais uma vez o STF agiu como efetivo legislador no intuito de corrigir um problema de arrecadação e cobrança, causando grande insegurança jurídica aos contribuintes”.

Diante do entendimento firmado pelo STF (criminalização), os sócios de empresas comerciais que possuam débitos de ICMS declarados e não pagos devem ficar atentos com os efeitos que decorrerão a partir de agora.

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