PROTEÇÃO DE DADOS E PUBLICIDADE NEGATIVA. COMO PROTEGER SUA EMPRESA DAS INVESTIGAÇÕES QUE BUSCAM HOLOFOTES?

06/05/2019

POR Angelo A. Cabral

Head da área trabalhista e membro da equipe multidisciplinar em Privacy and Personal Data Protection de TVF. Doutorando em Direito pela Universidade de Coimbra, Mestre em Direito ...

Desde a promulgação da chamada Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD, Lei nº 13.709/2018) há um frenesi a respeito de quais serão os seus reais impactos econômicos e jurídicos. Afinal, em um ambiente permeado por novas regras diárias de compliance, é comum que os agentes estabeleçam um patamar de governança mínimo, com o objetivo de separar “o joio do trigo”. Isto sempre traz incerteza ao meio empresarial, especialmente em um país como o Brasil, que lamentavelmente não se caracteriza pela segurança jurídica e estabilidade das decisões.

Esse temor empresarial de ser vítima de um ativismo desmedido do Poder Judiciário e do Ministério Público não é sem razão. A LGPD é espelhada na GDPR, o Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (2016/679, em vigência desde maio de 2018) e, assim como sua fonte de inspiração, prevê que os processos de apuração de ilícitos e abusos de direitos ocorrerão no âmbito administrativo. Ou seja, pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados – criada pela Medida Provisória 869/2018 e, portanto, ainda suscetível de mudanças até a aprovação da MP e vigência efetiva da LGPD.

Essa prevalência da autoridade administrativa não afastará a possibilidade de controle judicial de suas decisões, tampouco a concomitância de procedimentos administrativos ou processos judiciais instaurados pelos responsáveis pela tutela dos direitos transindividuais, coletivos e individuais homogêneos. Leia-se, predominantemente, o Ministério Público.

Essa atuação – salutar em diversos níveis da sociedade – poderá se revelar abusiva às empresas. Explica-se.

A LGPD, ao fixar as punições cabíveis às infrações decorrentes de sua aplicação, prevê as seguintes sanções (art. 52, da LGPD):

Art. 52. Os agentes de tratamento de dados, em razão das infrações cometidas às normas previstas nesta Lei, ficam sujeitos às seguintes sanções administrativas aplicáveis pela autoridade nacional:

I – advertência, com indicação de prazo para adoção de medidas corretivas;

II – multa simples, de até 2% (dois por cento) do faturamento da pessoa jurídica de direito privado, grupo ou conglomerado no Brasil no seu último exercício, excluídos os tributos, limitada, no total, a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) por infração;

III – multa diária, observado o limite total a que se refere o inciso II;

IV – publicização da infração após devidamente apurada e confirmada a sua ocorrência;

V – bloqueio dos dados pessoais a que se refere a infração até a sua regularização;

VI – eliminação dos dados pessoais a que se refere a infração;

Pouco se fala acerca do item “IV”, a “publicização da infração após devidamente apurada e confirmada a sua ocorrência”.

O objetivo do presente ensaio é demonstrar que a divulgação da “infração” será, em si mesmo, uma punição. E somente poderá ocorrer depois de “devidamente apurada e confirmada a sua ocorrência”.

Juridicamente, portanto, em nosso entendimento a publicidade a respeito da infração não poderá ser cumulada com outras punições, sob o risco de se violar a proporção entre a infração e a pena. É importante ressaltar que embora as punições possam ser aplicadas de forma “cumulativa” (art. 52, §1º), dever-se-á respeitar a proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), ou seja, a cumulação de medidas pode ser medida aplicável, mas não é a regra.

E, naturalmente, não se pode divulgar primeiro para investigar/apurar depois. Isso será abuso de direito, ato ilícito, praticado pela autoridade pública que o praticar.

A previsão legal, todavia, já contrasta com iniciativas institucionais que temos verificado ao redor do país, como aqueles perpetrados pela Unidade Especial de Proteção de Dados e Inteligência Artifical (ESPEC), do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT).

Isso porque, valendo-se da atual previsão do Código de Defesa do Consumidor e da Lei da Ação Civil Pública, que atribui competência às Varas do Distrito Federal para processar e julgar danos com abrangência em todo território nacional, o Ministério Público do Distrito Federal, mesmo antes da vigência da LGPD, dispara uma série de medidas de apuração de irregularidades, sempre divulgando previamente as suas medidas.

Netshoes, Atlas Quantum, Vivo e Banco Inter já foram algumas das empresas que, além de sofrer sanções judiciais ou administrativas (mediante formação de Termo de Ajuste de Conduta) tiveram as suas supostas irregularidades amplamente divulgadas:

NETSHOES:
http://www.mpdft.mp.br/portal/pdf/tacs/espec/TAC_Espec_2019_001.pdf

ATLAS QUANTUM:
https://www.destakjornal.com.br/cidades/brasilia/detalhe/mp-ajuiza-acao-contra-grupo-que-explora-criptomoedas-apos-vazamento-de-dados

VIVO:
http://www.mpdft.mp.br/portal/index.php/comunicacao-menu/sala-de-imprensa/noticias/noticias-2019/10786-mpdft-pede-explicacoes-da-vivo-sobre-guarda-e-protecao-de-dados-de-clientes

BANCO INTER:
https://tecnoblog.net/272056/banco-inter-acordo-mpdft

Essa prática que acompanha vários órgãos do Ministério Público será colocada à prova com o início de vigência da LGPD.

Sem prévia apuração e confirmação da ocorrência de irregularidade, não poderá existir “publicização”. Mais do que isso, a publicidade – com deletérios efeitos no patrimônio material e imaterial das empresas envolvidas – somente terá cabimento se for a punição adequada e não um complemento para laurear profissionais que apreciam a publicidade positiva de seus nomes à custa da fragilização da credibilidade empresarial.

Caberá às empresas, portanto, atuar na prevenção e adequação de suas realidades para evitar as sanções da LGPD e avaliar se a publicidade envolvida na apuração já ultrapassa a punição cabível ou soma-se a outro tipo de sanções, de modo a avaliar as medidas cabíveis para reparar os danos causados a quem deu publicidade indevida à investigação.

Compartilhe